合伙合同的漏洞、风险和陷阱
形式风险
不管是哪一种类型的合伙，都以其订立的合伙协议为法律基础。按《合伙企业法》第13条第1款规定，合伙协议应当开明以下事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙企业的经营范围；③全体合伙的姓名及其住所；④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限：⑤利润分配和堀损分摊办法；⑥合伙企业的事务执行；⑦入伙退伙；⑧合伙企业的解散与清算；⑨违约责任。同时，合伙协议可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。对契约型合伙而言，合伙协议的内容没有企业型合伙规定得么详细。但对出资方式、盈亏分摊、合伙经营的基础上和合伙事务的执行等方面的规定，仍然是很关键的。在合伙协议的形式上，根据《合伙企业法》第3条的规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。《民法通则》对合伙协议的开式也作了规定，要求对重大合伙事项订立书面协议，但对于没有书面形式的合伙，又未经工商行政管理部门登记的所谓“事实合伙”，通常也承认其事实效力。一般认为，合伙合同是诺成合同，只无原则双方有口 协议即可发生效力，但会为双方的权利义务分配带来举证上的困难。
在实践中，由于合伙人之间一般都有一定的信任基础或某种感情关系，加上对合伙事务缺乏长期性打算，因而往往不太在意合伙协议。在内容上，对合伙协议的条款不仔细推敲，或是很粗略。在形式上，对合同形式也不太讲究，有时甚至是口 合同，这往往为以后的合作埋下隐患。当然，一般说来，由于合伙人之间往往具有一定的信任关系，因此而生的欺诈型风险与陷阱不多，但由于许多问题事先未予考虑，在合伙过程中如果涉及到彼此之间的利益分配和风险责任分摊，就会出现麻烦。
隐名风险
隐名合伙指当事人约定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益与分担其营业所受损失的契约。其中，出资一方称为陷名合伙人，则经营事业的他方视为营业人。隐名合伙的特点是：
隐名合伙无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产。
隐名合伙人只分享营业利润和发担营业损失，并不参加营业。基于此，对隐名合伙人在出资、合伙事务、责任分担上都有特殊性：a.隐名合伙人的出资以金钱或实物为限，而不得以劳务或信用出资。b.隐名合伙人无权代表营业单位与第三人发生权利义务关系。c.隐名合伙人的财产责任以其出资为限。d.隐名合伙人除了维护其利益而行使监督外，无权干涉营业单位的内部事务。
隐名合伙无团体性，没有人的结合，因此，除非营业人死亡，合伙始终存在。
从我国实际情况看，建立隐名合伙可以有效地融通资金，促进资金在生产区域的优化配置。并且，隐名合伙在生活中大量出现，在处理上现有一般是按照一般合伙，这是显然了当事人的本意。但由于目前我国法律还未增设有关隐名合伙的规定，因而只能按当前的法律的要求来办理。这要求合伙人在合伙事务中充分认识合伙事务的风险，在估量风险的前提下进行投资。或者对合伙事务进行有效的监督，防患风险。在实践中，如果一方合伙人确实不能或不愿意参加合伙事务的执行，可以采以如下措施以规辟风险：①详细约定合伙事务执行人的权限，超越该权限范围的事项，必须征得其他合伙人的同意，但要注意，这种内部权限划分不能对抗善意第三人，只能作为内部责任的划分依据；②和合伙事务执行者人达成具体、细致的责任分配标准，加重合伙执行人的责任；③对合伙事务进行定期检查，要求合伙执行人提供合伙事务执行的详细报告。通过这些手段，进一步减少因不参加合伙事务而可能带来的风险，做到有投资则有回报，不蒙不白之冤，不因隐名而受损。
出资义务的圈套
合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳出资，根据《民法通则》第30条的规定：合伙人的出资方式有资金、实物、技术等。最高法院的司法解释规定还可以是“技术性劳务”。依《合伙企业法》第11条之规定，合伙人的出资可以是货币、实物、土寺使用权、知识产权或者其他财产权。经合伙人一致同意，合伙人也可以用劳务出资，这里冻要求必须是“技术性劳务”，也可以是任何形式的劳务。由此可以看出，合伙的出资方式多种多样，这方便了合伙的设立，有利经济合作，但也为合伙带来一定的风险，特别是以知识产权、土地使用权等作为出资时，其份额的多少，直接关系合伙企业的财产状况和运转能力，因而必须要妥为处理。
连带责任的风险
入伙，指合伙存续期间，合伙人以外的第三人加入保伙，从而取得合伙人的资格。按《合伙企业法》的规定，新入伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙的协议。
一般说来，合伙人之间有一种信任关系，合伙事务誻在这种信任关系的耻有效运作的。新的合伙人加入，有可能对这种原来建立的信任关系有所影响，对于新合伙人来说，由于是后期加入，原合伙事囪运行情况，就关系到其预期收益的实现。因而对各方都有较大的风险。
退伙带来的风险
退伙，指合伙人退出合伙，从而丧失合伙人资格。合伙人退出分为两种情况，一是自愿退伙，一种是法定退伙。合伙虽不具有法人资格，但同样有一定的团体人格的性质，合伙财产的多少直接关系到合伙组织的生产经营能力，因而如发生退伙，必须导致合伙财产的减少，给合伙事务执行带来不利影响。在实践中，经常表现为一方擅自退伙，使原有的合伙事务骓以为继或者信誉受损，或者使新计划的执行夭折，引发原合伙内部新的毛病等。因此，退伙对合伙组织来说，带有很大风险。在实践中应请注意。

合伙合同的风险防范
形式风险的防范
合伙协议是合伙的关键和法律基础，因而要求合伙人重视合伙协议，先说断，后不乱，为以后的合伙打下稳固的基础。
合伙协议的内容要详尽、细致、清楚。双方一定要在平等自愿的基础上，就合伙事务达成一致，特别是其中涉及到出资方式、出资期限、利润分成、堀损分担以及合伙事务的执行和负责等方面的内容，列要详细说明。
一定要采取正式的书面形式，郑重其事地订立合伙协议在现实中，有些合伙人往往碍于感情或面子，讲义气，不正式订立书面协议，而实际是不利于经营中的分歧的解决和堀损的分摊，反而害了朋友感情。
妥善保管书面协议。合伙协议是双方权利义务分配的凭证，也是合伙企业获得登记的必要文件，因而合伙合方要分别妥善保存，对于合伙议的内容，最好进行公证，保证其法律效力。
出资义务圈冭的风险防范
为防范相应的风险，合伙人应做到如下几条：
对于非货币的出资，最好由全体合伙人协商确立，进地作价评估。评估的方法有两种，一是自行评估，就是由全体合伙人协商定价。二是委托评估，也就是由全体合伙人委托法定评估机构进行评估，在自行评估的情况下，可以聘请中介机构或专家提供评估意见，但最后要由全体合伙人在协商一致的基础上对评估结论予以共同认可。
各合伙人的出资形式和作价金额，应在合同中载明。如果作价是在合伙议订立后完成的，则评估结果应当以书面记载，让全体合伙人签名、盖章，作为合伙企业的附件或者补充协议文件。
对以劳务出资的，应受全体合伙人商议确定劳务的作价、履行方式、期限等，对作为出资的劳动，当事人不再享有其他劳动报酬。
连带责任风险的防范
为防范这种风险，要求做到：
在原合伙成立时就制定详细的有关新合伙人入伙的条款，先说断后不乱，以免因原合伙各方意见不统一而不仅影响新合伙人入伙，还影响原有的合伙基础。
新合伙人入伙时，必须要清楚了解原合伙企业的经营状况，特别是债权、债务状况，同时，原合伙人应当就合伙企业的经营状况和财务状况履行告知义务和如实陈述义务。因为《合伙企业法》规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
新入伙人入伙，享有合伙人同样的权利，承担和原合伙人同样的义务，但对入伙前已尼发生的合伙行为，新旧合伙人之间可以约定专门的盈利和亏损分摊协议，但该协议不得对抗第三人，只对合伙的内部出资和分配产生影响。
退伙风险的防范
在合伙协议中详尽写明退伙的理由、步骤等，不准退伙的情形等。
对于通知退伙的，退伙人应履行相应的义务：a. 须提前30日通知其他合伙人；b. 不能给合伙事务的执行带来不利影响。
退伙人对合伙期间合伙组织的经济债务承担连带责任，因而，对于退伙时未进行完全结算的，应要求退伙人提供相应的经济担保。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　技术合同
技术合同是平等主体之间就技术开发、转让、咨询或服务订立的确立相互之间权利义务的合同。技术合同的标的是技术，是无形的资产。

技术合同的主要内容
项目名称
项目名称是指技术开发合同的具体分类名称，如××技术委托开发合同，××产品合作开发合同。要用简明、准确的语言反映合同的技术特征和法律特征，名称与内容必须相符。
标的内容、形工和要求
标的内容是指当事人通告履行合同所要完成的科技技术成果。当事人必须明确约定技术开发合同标的技术成果形式，当事人可以约定采用的技术成果形式见示范文本的说明。还应注明开发成果的科技水平以及衡量和评定的主要技术指标和经济指标。经济指标是指量化的经济效益。技术指标是指所研究开发的技术在该技术领域内所要达到或应完成的某种技术标准和参数。技术指标应具体它是国际标准，还是国家标准或地业标准，应用具体数据写明具体设计要求，技术先进程度。
指标和参数包括所无原则开发的新工艺、新产品、新技术要求达到的消耗原材料、能源指标，以及开发技术项目的质量要求等内容。如果所开发的技术项目的指标和参数涉及到国际标准，应注明国际标准的的项目名称、标准号及发布日期，以便在合同验收、鉴定时查阅参考。
研究开发计划
当事人双方应约定一个周密、合理的工作计划，包括实施研究开发工作的总体计划、年度计划、半年度计划等，各种计划应明确约定每一阶段所要解决的技术问题，完成的研究内容，达到的目标及完成的期限。
研究开发经费、报酬及其支付或结算方式
当事人双方应当明确写明合同研究开发经费的总金额，以及研究开发经费和报酬的来源，如果是合作开发，应明确双方分担经费的数额并在合同中分别写明。技术开发合同经费结算方式主要有两种：一是经费包干，实行经费包干使用，研究开发方的报酬应包含在结余的研究开发经费中，委托方不另行支付报酬。二是实报实销，实行该结算方工，双方当事人应在合同中约定，当研究开发经费不足时，委托方应补充支付经费出现剩亻科时，研究开发方应如数返还。同时还应明确约定，研究开发的报酬数额，支付的形式和时限等。合同价款支付方式，当事人可以协商议定采取一次总算、一次总付或一次总算、分期支付可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的，可按照产品价格、实施技术后的新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可按照约定的其它方式计算。
利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属
双方当事人应根据合同的具体情况，合理划分设备、器材、资料的权属并在合同中明确约定，当事人应分别列出属于单方或共有的设备、器格、资料的清单。
履行的期限、地点和方式
合同中应写明合同开始履行到履行到完毕的起止期限，并约定合同履行的具体地点。实践中对合同履行地未约定或约定不明确的，推定在研究开发方所在地履行。合同的履行方式一般通过新材料、新产品、新工艺的研制、开发，样品、样机的试制等各种方式来完成。
技术情报和资料的保密
约定此条款，应注意以下几点：
合同内容涉及国家安全和重大利益需要保密，必须在合同中载明国家秘密事项的范围；
对合同中所涉及的仅为少数专家掌握并使拥有者在竞争中获得优势的技术情况、资料、数据、信息和其他技术秘密，当事人双方要约定承担保密义务；
当事人根据合同所涉及的技术进步程度、生命周期以及其在竞争中的优势等因素，商定技术保密的范围、时间以及各方应承担的保密责任；
当事人双方可以约定，不管合同是否变更、解除或终止，合同保密条款继续有效，各方均应继续承担约定的保密义务；
保密条款不得与法律、法规及有关政策相抵触。
技术协作和技术指导的内容
双方可以约定技术协作和指导的具体内容以及协作和指导中各方所应承担的义务和责任。
风险责任约定
对合同的风险责任作合理的约定，约定风险责任承担主体、风险责任承担原则、比例及方式。
技术成果的归属和分享条款
当事人在合同中对包括鞒作权、专利权、非专利技术使用权、转让权如何使用、归谁所有以及利益和如何分配应当作出约定。确认技术成果权属应当遵循两个原则：一是精神权利不可侵犯的原则，精神权利是指与技术成果完成者人身和创造性劳动不可分割的荣誉权和身份权，应按合同法第328条执行。二是经济权利合理分享的原则。经济权利是指通过使用、转让技术成果取得物质利益的财产权利。当事人应当根据平等互利的原则，依照合同法第339条、第340条、第341条的规定，在合同中约定技术成果合理的分享办法。
验收的标准和方式
应该按合同第二要所约定的的技术标准来验收。验收方法可采用技术鉴定会，专家技术评估等方式，委托方单方认可也可视为验收通过，最后由验收方出具验收证明及文件，作为合同验收通过的依据。
违约金或者损失赔偿额的计算方法
本条款应约定双方对等的违约责任及违约金、损失赔偿额的具体计算方法。
委托方的违约责任：
委托方违反合同造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当支付违约金或赔偿损失。
委托方拖延支付研究开发经费，造成研究开发工作停滞、延误的，承担相应的责任托方逾期两个月膛支付研究开发经费或者报酬的，研究开发方有权解除合同，委托方应当返还技术资料，补交应付的报酬，赔偿因此给受托方造成的损失；
委托方未按照合同约定提供技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托方应当承担责任；委托方逾期两个月膛提供技术资料、原始数据和协作事项的，研究开发方有权解除合同，委托方应当赔偿因此给研究琖发方所迼民的损失。
委托方逾期六个月不接受研究开发成果的，研究开发方有权处理研究开发成果；所获得的收益在扣除约定的报酬、违约金和保管费后，退还委托方；所得收益不足以抵偿有关报酬、违约金和保管费的，研究开发方有权请求委托方赔偿损失。
研究开发方的违约责任：
研究开发方违反合同造成研究开发工作停滞、延误的，除应当采以补救措施继续履行合同外，应当支付违约金或者赔偿损失；造成研究开发工作失败的，应当返还全部或者部分研究开发经纲和报酬，支付违约金或者赔偿损失。
研究开发方未按计划实施研究开发工作的，委托方有权要求其实施研究开发计划并采取补救措施。研究开发方逾期两个月膛实施研究开发计划的，委托方有权解除合同。研究开发方应当返还研究开发经费，赔偿因此给委托方所造成的损失。
研究开发方将研究开发经费用于开发合同以外目的的，委托方有权要求其退还相应的经费。因此造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失。经委托方催告后，研究开发方逾期两个月 退还经费的，委托方有权解除合同。研究开发方应当返还研究开发经费，赔偿因此给委托方造成的损失。
由于研究开发方的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失释规定研究开发工作失败的，研究开发方应当返还部分或全部研究开发经费，支付违约金或者赔偿损失。
争议的解决方法
双方事人可以约定选择采用协商解决、调解解决、仲裁解决或者诉讼解决四种解决方法中的一种或多种。但仲裁和诉讼不能同时选择。同时应写明仲裁委员会的具体名称，或约定具体的管辖法院。
名词和术语的解释
为了避免因关键名词和术语在理解、认识上发生误解而影响合同履行，当事人必须对合同中出现的一些特定名词和术语做必要的说明和注释。
附件
列入国家计划的科技项目订立的合同，应当附项目计划书，任务书及主管机关的批准文件。涉及专利的，应注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人，申请日期，申请号、专利号及专利权的有效期限。
其他技术合同的主要内容与此相比略有差异。

技术合同的漏洞、风险和陷阱
技术交易无三包所带来的风险
长期以来，在世界法律制度中，为了保护消费者的权益，都有商店对其售出的商品实行“三包”的规定。所谓“三包”，是指当商品本身有瑕疵时，消费者可以依据该商品不同的瑕疵和不同的占有时间向商店依法要求免费维修、退货或换货，即商店对顾客实行一定期限内的“包修包退包换”。这种“三包”看来对消费者十分有利，可以较好地保护消费者的利益。把这种“三包”制度用到技术交易中，技术贸易的受让方(即消费者)不就没有风险了吗？那该多好啊!然而，不行。这是因为—技术交易的客体是技术合同当事人权利义务共同指向的对象，这个对象浊物质商品，而是“技术”。
显然，由于技术商品具有上述特点，所以《合同法》没有规定技术合同标的的“三包”，在技术交易中，不实行“三包”政策，技术受让方对技术不满意，不退“货”。这为，技术是无形的商品，没有物质形态，一旦“卖”出，就形成“泼出的水”—收不回来，想退也退不了，无法实现“退货”。技术可以装入大脑、存入电脑，技术资料可以复印、复制，如果“退货”，技术转让方如何能承认和接受。再加上作为一件技术合同标的的技术是特定的、惟一的，也就不存在“换货”的问题。同时，技术的发 没有止境的，对于技术也不存在“包修”问题。
技术交易不实行“三包”，这无疑是技术交易的一个潜在风险。当事人购买他人技术时，一要在订立技术合同前，对这一技术有充分的了解，调查研究，掌握第一手资料；二要在技术合同中约定对技术实施的指标和要求及其验收手段；三要在技术合同中约定如果达不到合同约定的要求，对方当事人应当承担的赔偿责任。这样，可以帮助当事人防范这种风险。
先看后买和先买后看所带来的风险
买东西，购货人要先看产品的说明书、产品成分表、产品技术参数、生产者 可证明、厂址、电话等，有时还要预先品尝商品或试用商品，然后再决定是否购买，看来这是十分符合情理的买卖经验。为了保护消费者的利益，“先看后买”、是消费的正当要求和合法权利。然而，当你在买技术的时候，向技术秘密权利人提“先看后买”、“先试后买”、，技术秘密权利人就不会那么乐意、那么放心了。技术转让方免不了要担心：“你看了以后不买怎么办？”“你看走了我的技术告诉别人怎么办”“你把我的技术私自转让给别人怎么办？”看来，“称看后买”是技术转让方最大的风险。防范这一风险的有效办法似乎是“先买后看”，或者是“买不买由你，反正这技术你不能看”。
“先买后看”，对转让方是符合情理的，可以消除转让方的后顾之忧，对转让方有利。但是，它却构成了对受让方的苛刻要求，反过来增加了受让方的后顾之忧。闭着眼睛买来别人的技术之后，受让方免不了要想：“我花了大价钱买过来的技术要是达不以预期效果，怎么办？”“要是我买了假技术，怎么办？”“对技术没有了解，受了骗，怎么办？”“先买后看”无疑是技术秘密受让方最大的风险，而防范这一风险的办法似乎是“先看后买”，看了再买，心里踏实。
技术合同标的的期货性缺陷所带来的风险
我国《合同法》第230条规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。”西方国家把这类合同称为研究合同(Research Contract)或研究与发展合同(Researxch and Experimental Development，简称R&D)。根据联合国经济合作和发展组织的定义，R&D包含三种基本类型：
基础研究(Basic Research)。是指“主要目的在地提示到的现象和事实的基本原理，并提出检验设想、理论及定律。”
应用研究(Applied Research)。是指“针对某一特定的实际目的或目标进行的工作，并为了获得新知识而进行的独创性研究。”
实验发展(Experimental Development)。指的是“凭借从研究实际经验中所获得的知识，用它指导生产新的材料、产品的设计、建立新的工艺、系统和技术服务，并且从本质上改善已尼生产或建立的那些材料，产品和设计”。服务生活中，后两作践R&D居多。
无论是基础研究、应用研究还是实验发展的技术开发合同；无论是关于新技术、新产品、新工艺还是新材料及其系统的技术开发合同；无论是合作开发还是委托开发的技术开发合同，它们的标的都是当时未产生、未来才面世的“期货”。期货交易要冒较大的风险，技术合同也不例外。
一次总付给受让方带来的风险
《合同法》第325条规定：“技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付。”技术合同价款一次总付的支付方式类似于物质产品买卖中货款的支付方式，一手交钱一手交货，简洁明了，一个愿买，一个愿卖，看准了买，各不吃亏。在这一交易中，合同的订立就是合同的终止，双方均无后顾之忧，法律纠纷较少。而技术合同的订立只是合同履行的开始，起泡未来的合同有效期还很长，潜在的法律纠纷较多。因此，技术交易的卖方(转让方)希望套用物质产品交易的货款支付方式来进行技术交易，一次总付，一手交钱一手交技术，然后各走一方，互不相妨。显然，一次总付，转让方的利益能够得到保障。原因之一在于，转让方把使用该项技术的风险全部推给了受让方。受让方一次总付支付了技术合同的价款，拿过技术后，他不免要担心：“这项技术研究能否达到预期效果？”“技术产品能有多大市场？”技术合同的履行受到众多因素的影响，存在较大风险，由地受让方已尼一次总付了合同价款，因此，技术合同履行中的全部风险就只能由受让方来承担了。

技术开发合同的风险防范
在技术开发合同中，防止出现合同漏洞、欺诈，并加以防范，应注意以下几个问题：
应注意技术开发合同与承揽合同的区别。
这是实践中当事人容易产生误解的两类合同。它们的主要区别是：技术开发合同涉及新的技术方案，具有创造性；承揽合同的工作成果仅是重复性劳动的结果，不具有创造性。了解两类合同的区别，对于确定合同双方当事人的权利义务有一定帮助。
应注意委托开发合同与合作开发合同的区别。
两者区别在于是否双方当事人都参与了实质性的研究开发。两类合同当事人 权处义务是不一样的，因此，辨别合同类型是解决纠纷的前提。
技术开发合同的风险责任，是该合同中特有的制度，须加注意。
风险责任是指开发工作遇以技术困难而失败，责任由谁承担。在当事人无约定或以其他方法不能确定时，风险责任由当事人合理分担。
对于风险责任，当事人最好在合同中明确约定，以便得新开始研究开发工作。
技术开发合同的标的是新技术方案。
当研究开发工作成功地石匠帽出新技术时，如何确定归属，又是技术开发合同中特殊的制度。
委托开发合同中，对于专利权和专利申请权，除合同有约定，由研究开发人享有。委托人有免费实施专利和优先受让专利申请权两种权利。
委托开发合同或合作开发合同中，对于技术秘密成果，不能确定时，当事人均有使用和转让的权利。但委托开发合同中，研究开发人须先向委托人交付技术秘密成果，才享有使用和转让的权利。
合作开发合同中，除另有约定，专利申请权共有。当事人享有优先受让他方转让的专利申请权的权利，放弃专利申请权的一方对他方已慑得的专利享有免费实施权，申请专利须经各方一致同意。
在技术成果权益归属问题上，当事人最好也明确规定，防止或减少纠纷发生。

技术转让合同的风险防范
在技术转让合同中，要注意以下问题：
技术转让保同须以书面形式订立。
这是新《合同法》第342条第2款的明文规定。一般来说，书面合同对于明确当事人之间的权利义务，发生纠纷有据可查等具体问题处理有重要意义，而在技术转让合同中，更有特殊重要意义。因为技术转让合同都是权利人授权他人实施或使用自己的技术，如果受让人不能证明权利人已授权自己实施或使用技术，那么受让人实施或使用他人技术的行为就要被视为侵权行为，从而承担严重的侵权责任。技术转让合同这种偏重于保护权利人的立法思想，使受让人处于相对不利的地位。为了充分保护受让人的权利，法律规定技术转让合同必须以书面形式订立。受让人可以在书面合同中争取对自己有利的条款，一旦发生纠纷，也有据可查。
技术转让合同当事人可以约定让与人或受让人实施专利或者使用技术秘密的范围。
这主要是让与人对受让人的限制。让与人作为权利人，对实施或使用技术的范围作出适当限制，也是合理的，但不能限制受让人的技术竞争和技术发展。例如：当事人可以限制实施或使用技术的产品范围、销售范围，但不能限制他方当事人后续改进技术成果，不能限制音响器的销售价格。
在涉及专利的合同中，专利权人应维护专利的有效性。
专利有效期限届满或者专利权被定量告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。在合同有效期内，专利权被定量告无效的，合同同时终止，让与人应当赔偿由此给受让人造成的损失，但已尼张付的使用费不再返还。
后续改进技术成果的分享方法。
这在新合同法第354条作出明文规定。一般后续改进技术成果的分享方法由当事人约定：当事人无约定，依合同条款和交易习惯确定；都不能确定的，一方后续改进的技术成果，他方无权分享。
下面分别阐述几种常见的技术转让合同的风险防范方法：
专利申请权转让合同的风险防范
专利申请权转让合同转让的是申请专利的技术，当事人需要注意的是：在受让人申请专利被驳回时，受让人应自负责任。当事人也可以在合同中约定申请被驳回的责任分担，选择对自己有利的一种方式。
专利权转让合同的风险防范
关于专利权转让合同，需要注意的是：专利权转让合同(包括专利申请权转让合同)要经过专利局登记、公告才能生效。而不生效的合同对当事人没有法律拘束力，对保推论性当事人利益很不利。在签订合同后，应注意要经过专利局登记和公告。
专利实施许可合同的风险防范
专利实施许可合同是最为常见的一类打颤志让合同，出现的问题主要涉及双方当事人的权利义务。
让与人的义务，主要是许可他人实施专利。值得引起当事人注意的是独占实施许可合同和排他实施许可合同中让与人的义务。在独占实施许可合同中，在授权范围内让与人不驻不能许可第三人实施专利，自己也不能实施专利。在排他实施许可合同中，在授权范围内，让与人不能许可第三人实施专利，但自己可以实施专利。审专利权人实施许可的两种特殊形工。另外实施许可还包括普遍实施许可、相互实施许可等。当事人可以根据需要，选择适合自己的实施许可形式。
受让人的义务主要是支付使用费且在许可范围内实施专利。这与许与人的义务有相通之外，一方的权利就是另一方的义务。当事人也可以选择对自己有利的方式实施专利。
技术秘密转让合同的风险防范
“技术秘密”是新合同法新增加的概念，范围比非专利技术小。
技术秘密转让合同第一个需要注意的问题就是怎样认定技术秘密的可靠性、实用性。这是在实践中较易产生纠纷的问题。一般认为，不能以产品技师等个别因素来衡量，而应该进行全面的鉴定，最好的方法是聘请专业机构和人员进行全面鉴定，当事人可以在合同中约定一个双方都可以接受的检验方法，在发生纠纷时，可以迅速解决。
技术秘密转让合同中，让与人有提供技术资料和情报的义务，而不能为了保密而不技术“交底”。其实当事人完全可以签订保密条款，保证技术秘密不泄露。保密条款主要是用在技术秘密转让合同中，也可以用在其他技术转让合同中未以开技术部分。
技术秘密转让合同中，受让人应按约定支付使用费，并且不能将技术秘密擅自转让给第三人。

技术咨询、服务合同的风险防范
技术咨询合同的风险防范
技术咨询合同中，受托人应就特定技术问题进行调查论证，在规定期限内完成咨询报告，委托人应按合同约定支付报酬。
在该合同法律关系中，双方当事人应对所涉技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定，尤其对于咨询报告可能出现的虚假、延误问题，应明确其违约责任。在接下来的案例一中，受托人在约定期限内未能完成调查论证，应承担违约责任。由于双方在合同中对违约责任约定较为明确，包括退还调查费、支付违约金、赔偿损失等，因此作为委托人的网架厂得以挽回其经济损失。
技术服务合同的风险防范
技术服务合同中，受托人须完成服务项目，按期交付工作成果，委托人则须提供工作条件、接受工作成果、支付报酬。双方当事人在该合同中须注意的重点问题仍是关于工作条件、工作成果等技术事项的约定。如果约定不明确，一旦出现纠纷，双方将各执一词，不利于对守约方权利的保护。在接下来的案例二中，技术公司和镇政府在合同中对工作条件、工作成果进行了详细约定，镇政府严格履行了合同，技术公司无力保证工作成果的完成，应承担违约责任。

　　评析意见
这是一起抵押贷款合同纠纷案，从本案中可以看出如下几个问题：
抵押贷款合同合法有效，应当予以保护。《借款合同条例》第7条规定：“借款方申请借款应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销适用的物资和财产作贷款的保证。”旅游商场符合这条规定。这是其一。其二，抵押财产的价值大于所担保债权的价值。旅游商场以60万元的商品作抵押，贷款30万元，抵押财产是债权的2倍。符合《担保法》第35条中关于“抵押人所担保的债权不得超出其抵押的价值”的规定。所以，这份抵押贷款合同合法有效，典当行追偿债权理由正当。
旅游商场所欠典当行之债是合同之债。旅游商场与典当行之间的债权债务关系，是由合同产生的，所以，这是一中合同之债。按照《民法通则》第84条第2款规定，“债权人有权瓢债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案中双方当事人应当按照合同的约定履行义务。人民法院按照合同的约定予以判是正确的。当然，也可以按照《中国人民共和国担保法》(以下简称《担保法》第33条的规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由于该商场仍在经营，并有债权淍待追偿，为了支持商场企业的正常经营，人民法院才作出如上判决。
抵押合同中的抵押物应当登记。这是《担保法》中关于抵押合同的规定。本案发生在《担保法》分布布之前，虽不受此发，但是，今后抵押物若不登记，“不得对抗第三人。”这就是说，抵押物未登记，其人债权人有权以此抵押物受偿。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　蠃了官司固可喜 申请执行要抓紧
案情介绍
1993年11月1日，甲公司与乙公司签订了一份技术开发合同。由乙公司研究解决×射线要电控制箱智能化样机两台，研究成果须达以甲公司提出的技术要求并通过省级鉴定，开发期限自1993年11月1日至1994年4月有日，技术开发费60000元。并规定合同生效后，甲公司先付款20000元，初步调试成功后付款20000，验收合格并确以司独立生产后付清余款。如果研究成果达不到合同要求的技术指标，技术开发费全部返还甲公司；甲公司不按期支付开发费则按5%支付违约金。合同签订后，甲公司按期付款20000元，乙公司即开始的样机经测试与合同约定的技术指标相差甚远，乙公司称再给一段时间便能搞成，甲公司表示同意。乙公司研制样机再次测试仍未成功，甲公司见到市场上已屈现乙公司研制的同类产品，便要求解除合同，返还技术开发费。乙公司称还可继续研制，且买原材料已异花40000多元，不能再退钱。双方各执一词，协商未果，甲公司遂向法院起诉。法院经审理后判决乙公司返还甲公司技术开发费20000元。判决生效1年多后，甲公司见乙公司未履行法院的判决，遂到法院质询：判决生效这么久了，你们为什么不给我执行？法院承办人的每件事复是：你偿在法定期限内没有申请，现在已迅申请执行期限，法院不再执行。
评析意见
本案法院的判决及承人的每件事复都是合法的，正确的。
技术开发合同是当事人一方委托另一方就新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统的研究开发所订立的合同，不包括技术上没有创新的现有产品的改观、工艺变更、材料配方的调整以及技术成果的检验、测试和使用。《中华人民共和国技术合同法》第33条第1款规定，在履行技术开发合同中因出现无法克服的技术困难，导致研究成果开发失败或部分失败，其风险责任由当事人在合同中约定，合同中没有约定的，风险责任由当事人合理分担。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第36条规定，确认当事人是否适当履行合同，应当对当事人在合同有效期内，是否以约定的方式完成约定的义务并达到验收标准作出判断。法院根据以上法律规定作出的判决，当然是正确的。
《民事诉讼法》第216条第1款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”根据这一规定，被告不履行已经发生法律效办的判决、裁定的，原告可以向人民法院申请强制执行。至于“移送执行”是指执行具有贍养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费和劳动报酬内容的法律文书，或者刑事案件中含有财产执行内容的法律文书以及审判人员认为其他确应移送执行的法律文书。除此之外，都应当由当事人申请强制执行。
《民事诉讼法》第219条第1款规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。”如果当事人无正当理由超过申请执行期限的，人民法院不再执行。
此案当事人甲公司在法定期限内没有向人民法院申请强制执行，人民法院不再执行是正确的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　侵犯商业秘密法不容
案情介绍
原告：×化工材料厂
被告：×树脂厂及邹×、喻×、龚×
被告邹×系×化工材料厂承包厂长，与×化工材料厂签订有承包协议，喻×系化工材料厂技术人员，龚×系化工材料厂行政事业部副部长、原销售科科长。1993年，邹×以化工材料厂厂长身份带队赴日，引进了日本株式会社塑料用涂料生产技术，对该技术进行了吸收履行后，采取了一系列保密措施。邹×于1994年底承包期满离开化工材料厂，1995年3月与×树脂厂签订承包合同，并担任×树脂厂厂长，遂利用化工材料厂的技术从事生产。此时喻×、龚×分别携带各自掌握的技术资料和具有保密性的客户名单帮助树脂厂生产、销售塑料用涂料。
经化工专家鉴定，树脂厂的塑料用涂料配方等技术资料与化工材料厂的有关配方、技术资料完全相同。为此，×化工材料厂向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿损失。
法院经审理认为，树脂厂在邹×、喻×、龚×的参与下，以承包为名，非法获得原告化工材料厂的商业秘密，并使用原告的技术和客户名单进行生产、销售。被告的行为已 成对原告商业秘密的侵犯。根据《反不正当竞争法》和最高人民法院《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》(以下简称《意见》)的有关规定，依法作出如下判：4被告立即停止侵权，向原告赔礼道歉；×树脂厂赔偿原告损失215320元，承担原告调查费用57240元，邹×、喻×、龚×负连带责任。

评析意见
法院的判决是正确的。
最高人民法院《意见》第53条规定“职工擅自把本单位或原单位的非专利技术成果、阶段性技术成果或者产品的设计图纸、产品配方、制造工艺，泄露、提供、转让给他人实施的”，构成对非专利技术成果使用权、转让权的侵害。据此，本案中被告邹×将其过在担任化工材料厂承包厂长时引进和履行的技术，拿到树脂厂进行生产，就构成了对化工材料厂的非专利技术使用权的侵害。
邹×在担任化工材料厂厂长时引进的技术是非专利技术成果。最高人民法院《意见》规定：“非专利技术成果应具备下列条件：(1)包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术决窍于秘密状态，即不能从公共渠道获得；(3)有实用价值，即能使所有人 得经济利益或竞争优势；(4)拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密任务的前提下将其提供给他人。”因而，被告邹×在担任化工材料厂承包厂长时从日本引进、改造，并采取了保密措施的塑料用涂料生产技术当属于非专利技术成果。
被告邹×在担任化工材料厂承包厂长时从日本引进的这一技术，当属化工材料厂所有。取高人民法院《意见》第55条规定：“非专利技术成果的使用权、转让权对特定的当事人或者合同当事人具有法律的约束力，权利人有权阻止第三人以不正当手段获取、使用。”被告邹×虽亲自带队参加了这一技术的引进活动，不可避免地对技术内容一定了解，但引进的主体是化工材料厂，技术成果的使用权应归化工材料厂，他个人不但没有权利使用这一技术，而且还负有保密义务。邹×在到树脂厂当承包厂长后，如果要使用这一技术必须经过化工材料厂同意，否则就侵犯了化工材料厂的非专利技术成果的使用权，要承担相应的法律责任。
此外，本案被告喻×、龚×将本单位的技术资料和客户名单提供给树脂厂，并帮助其生产和销售产品，不仅侵害了本单位的技术成果的使用权，也明显地违反了《反不正当竞争法》第10条的有关规定，侵犯了化工材料厂的商业秘密，构成了不正当竞争行为，依法应追究其法律责任。
从对本案的分析中，可以看到本案的核心问题在于对非专利技术使用权的归属作出确认。有关当事人可能由于不知道或误解，将本属于原单位的技术成果私自带走并使用，因而侵犯了原单位的技术成果使用权，触犯了法律，这一点不仅有关当事人应吸取教训，我们广大的经济、技术工作者也应引以为鉴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　下属单位无主体资格 主管部门承担责任
案情介绍
1993年8月有，×省甲建筑公司工程部(无独立法人资格)与×市乙发展公司签订了关于联合经营×省甲建筑公司工程部第八分公司的协议。该协议明确规定，第八分公司是甲建筑公司工程部属下的一个内部独立核算、自负盈亏的经济联合体，接受工程部的领导和监督，向工程部上缴管理费。此后，第八分公司的印章有时使用“×省甲建筑公司第八分公司”，有时使用“×省甲建筑公司工程部第八分公司。”
同年10月有，甲建筑公司与香港某投资有限公司签订了开发×市“湖畔花园”工程的《建筑安装工程承包专用合同》。11月8日，工程部任命第八分公司副经理陈某兼任“湖畔花园”工程项目副经理，并委托其具体安排该项目土建工程及进场的准备工作。1994年1月12日，第八分公司与×市丙建筑工程公司签订了《承包甲建筑公怀第八分公司属下内部工程协议书》。其中规定由第八分公司将“湖料花园”中两栋23层楼房分包给×市丙建筑工程公司承建，同时规定签约时，丙公司应交纳100万元作为工程质量保证金。至1994年2月3日，丙公司分三期将100万元质保金汇到第八分公司帐上。当丙公司依约到达施工现场时，却发现场地并不具备施工条件，报建手续款办妥， 根本无法施工。丙公司经多次与甲公司及第八分公司交涉，均无结果。与此同时，甲公司于1994年1月25日撤销了第八分公司，并责成第八分公司将所以取的质保金迅速清还。
因多次追讨质保金无果，第八分公司又已撤销，丙公司遂向×市中级人民法院提起诉讼，减告甲公司。在庭审过程中，被告甲公司辩称：当初与香港某公司签订《工程施工合同书》时，仅明确了各自的权利义务，并未订明进场施工日期，资金尚未落实到位，甚至连工程设计图纸与资料亦未取得，因此，不会与他人签订分包合同，也不会收取质保金。至于第八分公司与丙公司所签协议，是第八分公司部分工作人员的诈骗行为，与甲公司无关，此案应移送公安机关处理。
针对上述情况，受诉法院经调查后认为：第八分公司是甲公司工程部设立的一个内部独立核算、没有领取营业执照，仅由甲公司工程部授权进行经营活动的经营单位，而且第八分公司现已被甲公司撤销。由于甲公司工程部只是甲公司的一个职能部门，其实施的行为是代表总公司，因而其授权设立的第八分公司在经营活动中所产生的债务应由甲公司承担。被告所述辩理由不能成立，所收质保金后来是否被他人骗属于被告内部管理问题，不能因此而免除被告的责任。据此，依照《民法通则》第53条、第85条规定，判决如下：解除无民事主体资格的第八分公司与丙公司所签的建筑工程承包合同；被告甲公司一次性偿还给丙公司100万元质保金及利息。
评析意见
依照工程项目的不同，在属下设立若干个分公司，这是目前建筑公司常见的做法。值得注意的是，某些总公司热衷于设立分公司的主要目的是化整为零、分散风险、分担责任。这种以设立分公司的方式来分散公司民事责任的做法是缺乏法律根据的。根据《民法通则》第43条、紧高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)第58条的规定，企业法人 的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担责任人的有关工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。我国《公司法》第13条亦明确确定：公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
本案中，无主体资格的第八分公司与×市丙建筑工程公司签订的协议应属无效；甲公司在经营活动中考虑不周，疏于监管，依照法律规定，应对无法人资格的分公司的行为承担民事责任。
此案提桓经营者：具有独立法人资格的子公司与不具备法人资格的分公司在法律地位上截然不同，签约时一定要注意。

　　　　　　　　　　　　　　　　中外合资经营企业本应兴办成功 中方合营者违约受到应有制裁
案情介绍
1993年4月23日，××工业贸易联合总公司(下称工贸公司)与××科达实业有限公司合资成立了“中外合资××南达实业有限公司”(下称南达公司)。南达公司领取了外商投资企业批准证书和企业法人营业执照。该公司注册资金200万美元，其中工贸公司投资140万美元。1993年6月11日，工贸公司将其在南达公司25%的股份转让给北效林场，北郊林场以土地、现金、建筑物等计747.795万元人民币作为南达公司的股金。1994年5月月6日，工贸公司经理宗×以南达公司的名义与美芬娜公司签订了一份购买“妇女卫生巾生产线”的意向书。规定：生产线总金额暂定1600万日元，交货日期暂时定为1994年8月。1994年7月18日工贸公司与北郊林场、美芬娜公司三方签订了一份合同，规定：三方投资3500万日元开办南达公司。工贸公司与北郊林场为中方，出资额占投资总额的49%，即为1715万日元(工贸公司点30%，北郊林场占19%)，日方出资额占总投资的51%，邓为1785万日元。中方以现金投入，日方以设备投入。中、日 双方应在合同签订之日起2个月内将全部资金和设备投入南达公司。日方将设备运抵中国港口中，吕方负责向有关部门申请合营公司的登记注册，领以营业执照，办理合营公司的土地使用权手续，租赁厂房，购置办公用品，交通工具和通讯设施等。美芬娜公司负责设备安装、调试，提供生产技术人员和检验人员等，并负责70%的产品外销。中方委派2名董事，日方委派3名董事，董事长由日方担任，合营期限为10年。
合同签订后，三方于1994年7月用0日召开董事会，会议决定由南达公司筹备组办理南达公司外方的变更手续，即将外方××科达实业有限公司变更为日方美芬娜公司。 公司租用北郊林场的厂房400平方米，每平方米月租金为20元人民币，计每月租金为8000元人民币，并对租用厂房进行改造，预计费用10万元人民币。中、日双方在筹建期间的一切合理费用，在机器运转投产后统一报销。1994年7月30日，南达公司向北郊林场承租了建筑面积为400平方米的厂房，同年9月17日，美芬娜公司将设备运抵上海港，随后南达公司将设备运到北郊林场进行安装，并进行试产。美芬娜公司出资购买卫生由生产线经省进出品商品检验局鉴定，总价值为1900万日元，美芬娜公司的出资额超过合同约定的1785万日元，于是，南达公司根据美芬娜公司的要求，退回美芬娜公司186400元。
工贸公司和北郊林场在与香港科达实业有限公司合资期间，工贸公司曾于1993年7月18日以前投入南达公司1245599元人民币，北郊林场也曾于1993年7月4日投入南达公司1260000元人民币。1994年7月18日与美芬娜公司合资期间，工贸公司又投入南达公司213000元人民币，北郊林场也替南这公司垫支改造厂房费用129132.65元人民币，垫支水电增容费120000人民币。工贸公司和北郊林场上述投入到南达公司的资金，又被工贸公司自行转出。1995年初，南达公司帐上仅有现金存款6000余元人民币。美芬娜公司多次传真给工铁证如山公司要求其按约反入资金，并要求将南达公司的财务情况向股东公布、尽快办理南达公司外方股东的变更手续。美芬娜公司还于1995年4月3日提出，如果工贸公司确实拿不出股金，南达公司可以减少注册资金，三方股东可根据实际投入的金额重新制定出资比例。由于工贸公司未按约将股金投入南达公司，也未向有关部门变更南达公司外方为美芬娜公司，致使日方美芬娜公司对工贸公司产生不信任，双方因而引起矛盾和分歧。因工贸公司不愿解散合营，北郊林场、工贸公司双方将厂门锁上。这样，美芬娜公司投入的设备就闲置在北郊林场。1995年1月22日，美芬娜公司向××市中级人民法院起诉，要求判令三方所签订的合同无效，将美芬娜公司投入的设备返还，并要求工贸公司赔偿其经济损失70万元人民币。1995年3月18日院委托司法鉴定所对南达公司的开办费用及开支、美芬娜公司的损失情况，依据我国有关财务、公计制度，以及双方提供会计帐本进行了鉴定。1996年4月22日、5月27，司法鉴定所出具了(96)洪法司技鉴定第07号鉴定书及补充鉴定书。鉴定书认定：南达公司1994年7月18日前筹办纲用为9246.16元人民币。7月18日后南达公司的费用为271826.33元人民币，合计费用364287.40元人民币。美芬娜公司人员先后15次来昌的差旅费374220.59元人民币，南达公司现有固定资产30906元人民币。按照南达公司与北郊林场签订的租赁合同规定，至1996年7月止，南达公司应对北郊林场交纳租金160000元人民币。
市中级人民法院经审理后认为，工贸公司与××科达实业有限公司签订合资兴办南达公司的合同并领以了有关证照，但双方未在法律规定的期限内缴付出资，应视为原南达公司自动解散。工贸公司、北效林场、美芬娜公司签订的合资兴办南达公司的合同，因工贸公司未按照合同约定按期如数缴清出资，也未按照合同约定和法律规定将合资合同及章程向有关部门报批，导致三方所签订合资经营合同无效。因此，工贸公司应承担主要责任，北郊林场应承担次要责任。法院依照《涉外经济合同法》第9条、第11条、《中外合资经营企业法》第3条、《合资经营企业法实施条例》第9条第2项的规定，判决如下：
美芬娜公司、工贸公司、北郊林场所签订的合资经营合同无效；
美芬娜公司返还南达公司186400元人民币，安装在南达公司的卫生巾一产线由美芬娜公司在本判决生效后10日内自行取回；
美芬娜公司的经济损失374220.59元人民币由工贸公司赔偿299376.47元，北郊林场赔偿74844.12元；
南达公司的开办费用364287.49元人民币，由工贸公司承担291429.99元，北郊林场承担72857.50元；
南达公司应付给北郊林场租金160000元人民币由工贸公司承担28000元，北郊林场承担32000元；
南达公司的固定资产30906元按20%折旧后归工贸公司所有。北郊林场垫支改造南达公司厂房的129132.65元人民币工程，垫支为南达公司水电增容价值120000人民币的设施按20%折旧后归北郊林场所有。前三项折旧共计损失56007.73元人民币。工贸公司承担44806.18元人民币，北郊林场承担11201.55元人民币；
上述款项相抵后，工贸公司应在本判决生效后10日内给付北郊林场250263.69元人民币，给付美芬娜公司187820.59元人民币；
案件受理费24012元，由工贸公司承担19209.60元人民币，北郊林场承担4803.40元人民币。

评析意见
这是一起中外合资经营合同纠纷案件，本案说明了如下两个问题：
这份中外合资经营合同无效的责任在中方。我国法律规定，中外合资经营合同有效，应当符合《中外合资经营企业法》第3条的规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报中华人民共和国外国投资管理委员会，该委员会应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向中华人民共和国国工商行政管理总局登记，领取营业执照，开始营业。”本案中，中、日双方签订的合资经营合同，未经国家批准，也未领取营业执照。所以，这份中外合资经营合同无效。那么，责任在哪一方呢？按照合资经营合同规定：中方负责向有关部门申请合营公司的登记注册，领取营业执照，办理合营公司的土地使用权手续，租赁厂房，购置办公用品、交通工具和通讯设施等。但是，中方未按约定办理手续。经日方多次催促，中方仍未办理有关手续。按照《中外合资经营企业法实施条例》经9条第2项规定：“申请设立合营企业，由另合营者负责向审批机构报送下列正式文件：(1)设立合营企业的申请书；(2)合营各方共同编制的可行性研究报告；(3)由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；(4)由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；(5)中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。”从法律的规定来看，也应当由中方合营者申请审批，领取企业营业执照，但是，中方合营者未能履行法律规定和合同约定的义务，这份中外合资经营合同无效，责任完全在中方合营者。当然，法律责任也应当由中方合营者承担。
合营各方未能在规定的期限内缴付出资的，合营企业视为自动解散。中方合营者工贸公司于1993年4月23日与××科达实业有限公司协议合资兴办“中外合资××南达公司”，但是，由于××科达实业有限公司未在法律规定和合同约定的期限内缴付出资，尽管中方合营者按照法律规定报请审批和领以合营企业营业执照，南达公司毕竟未能正式运营。按照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第5条的规定：“合营各方未能在第4条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当各工商行政管理机关办理注销登记手续，撤销营业执照办理注销登记手续和撤销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。”这条规定表明，原中方合营者与香港合营者兴办的南达公司，由地香港出资者未按期缴付出资，这一合资企业应视为自行解散。中方合营者与日方再度合资兴办南达公司，应当重新报请审批机关审批和领取营业执照。如果在原批准证书的基础上只是变更外资者不妥，因为原合资兴办的南达公司已 行解散，批准证书已 动失效，既然原批准证书已自行失效，再度合资兴办南达公司必须重新报请审批和领取营业执照。中方出资者工贸公司和北郊林场未按法律规定和约定履行义务，应承担法律责任。中方合营者在日方合营者按期出资到位的情况下，经日方多次催促，吕方合营者不仅未出资，而且还将已出资部分撤回擅自抽出挪作它用，违反了合同约定。按照《涉外经济合同法》第11条的规定：”当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”据此，市中级人民法院判决中方合营者承担赔偿责任是妥当的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　仿制他人产品包装盒构成侵权
案情介绍
1992年11月20日，原告某制药厂向国家申请“脑心舒口液包装盒”外观设计专利，请求保护色彩。该包装盒图案由四种色组成，朱红、黑、白、角灰色。盒了下面整体为朱红色，上面为白色，红白色交接处印有一条6mm的银灰色纹和3mm红色条纹，正面朱红色露白字，右上角印本厂注册商标图案，左边用黑墨印产品名称，注册商标图案由银灰色和红色组成，反面在朱红色印黑字，显示出产品说明和厂名、厂址、批准文号等，白色上右上角用朱红和银灰印注册商档图案，中间用黑墨印产品名称。1993年11月7日，国家专利案分布发第22113号外观设计专利证书授予制药厂专利权，专利号为ZL·92·3·98001·5。1994年2月，被告某中外合资制药有限公司(以下简称制药公司)未经制药厂同意，也不知道制药厂的脑心舒口服液包装已获外观设计专利，仿制了20000只类似制药厂的脑心舒口服液包装盒装入产品连同其原来生产的绿盒包装脑心舒口服液等一起试销。制药厂发现后，于1995年4月7日向法院起诉，要求被告停止梫权，赔偿其在某地区市场销售量减少40万盒(每盒利润0.50元)的经济损失20万元。法院审理查明，制药公司自1994年2月胵 起诉之日，陆续试销了20000盒与制药厂包装盒相类似的脑心舒口服液，获利润20000元。其计算依据是：制药公司1994年全年生产34300件(每件60盒)各种包装的脑心舒口服液，每件单价为103.36元，销售总金额为3545248元。销售成本为3344248.4元，全年利润为2000999.6元。将2000999.6元÷(34300件×60盒是)=0.10元×20000盒=20000元。制药厂所称在某地区市场减少销售量40万盒，直接损失(按每盒利润0.50元计算)20万元并非事实，依法不能作赔偿损失的依据。制药公司应偿制药厂20000元的损失和承担本案的诉讼费用。

评析意见
《中华人民共和国专利法》第60条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。……。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解每答》(以下简称《解答》第4条规定：专利侵害的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到实际损失能够是到合理赔偿。专利侵权的损失额可按照以下方法计算：(一)以专利权人因侵权行为受到实际经济损失作为损失赔偿额(计算方法略)(二)以侵权人因侵权行为获得的全部利润来作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。(三)以不代于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。本案制药公司未经专利权人制药厂允许，擅自仿制制药厂已 专利的“脑心舒口服液包装盒”装入产品投放市场销售，已构成侵权，应承担侵权所引起的民事责任，赔偿专利权人的经济损失。但如何赔偿，以何种方法赔偿，是本案的主要问题。最高人民法院《解答》中规定了三种赔偿方式：第一种以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。法院经审理查明，专利权人所诉因制药公司侵权行为导致其减少40万盒销售量，造成直接经济损失20万元并非完全真实，因此不能作为裁判的依据。第三种以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额显然也不适合本案。 那么只有按第二种以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。法院对制经公司1994年全年的生产总量及仿制侵权生产脑心舒口服液的数量，销售总额、总成本和每盒脑心舒口服液的利润进行调查核实，得出制药公司一产的侵权产品的全部利润20000元作为损失赔偿额是较为妥当的。因此，本案一审判决后，制药厂不服，上诉于××省高级人民法院，结果调解结案，基本维持了原判决。